Día a día nos surge la pregunta en nuestro despacho de si se considera la opinión de los hijos por parte del Juzgado para determinar el régimen de Guarda y Custodia en un divorcio.

Hay una interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo que entra a resolver el debate sobre el papel de la opinión de los hijos menores a la hora de fijar el régimen de Custodia en un proceso de separación o divorcio.

Según recoge la Sentencia ambos progenitores decidieron de mutuo acuerdo la realización de una prueba pericial con un psicólogo para que fuera este el que, tras su labor como especialista, se pronunciase sobre con qué progenitor debía permanecer la hija menor. Esta prueba pericial se acordó en el entendimiento de que una visión global de los padres y la menor sería más completa que las conclusiones a extraer de una vista en un juicio (aparentemente pudiera parecer razonable el criterio).

La sorpresa del caso resultó cuando la niña, al ser preguntada, no estuvo de acuerdo con lo aconsejado por el psicólogo “especialista”…

“El recurso alega que la sentencia se funda únicamente en una pericial psicológica que no procede del equipo psicosocial del Juzgado y que es parcial en sus conclusiones, relatando una serie de hechos desfavorables en las actuaciones previas de la madre en su vida personal, y negando la mediatización por el apelante respecto de su hija para que esta rechace a su madre. La oposición al recurso se funda en el bienestar de la menor y la amplitud y profundidad del informe pericial, entendiendo que los expertos en derecho, legos en psicología, han de guiarse por estos expertos psicólogos que han determinado que lo mejor para la menor es estar bajo la custodia de la madre…

Ante dicha controversia la menor fue oída por la Sala en exploración en que pronunció su voluntad de vivir con su padre, aún no desconociendo la eficacia de futuro de tal manifestación y lo que se decidiera sobre ella por haberle ya explicado su madre, según dijo, que tal decisión no podría cambiarse».

Como tantas veces hemos comentado, la guarda y custodia que regula el artículo 92 está concebida “como una forma de protección de los menores cuando sus progenitores no convivan, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda y custodia” de forma que “lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y su intereses, no al interés de los progenitores”.

Las medidas sobre custodia de los hijos se inspiran en el principio constitucional del favor filii, es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio del hijo menor que ha de ser protegido integralmente. Por ello, debe ser oído para conocer sus intereses y, por ende, adquiere especial relevancia como criterio decisivo el dictamen de especialistas en la materia.

Se establece desde el ámbito procesal en el artículo 770 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil la necesidad de escuchar y dar audiencia a los hijos si tuvieren suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años, siendo reiterada la obligación de escucharlos en la Ley de Protección Jurídica del Menor.

Con todo ello es patente la debida consideración de la voluntad de los hijos menores en cualquier proceso de divorcio como criterio para adecuar las medidas sobre su cuidado al interés del hijo y ello con decisiva importancia, pudiendo ser que en ciertos casos sus deseos y su beneficio no coincidan, pero si lo que manifiesta el menor resulta razonable, entiende la Sala que debe ser acogido pues acomodar su situación personal a lo que éste razonablemente quiere y manifiesta incide en su propia estabilidad y desarrollo adecuado tanto emocional como psicológico.

El resultado de una prueba pericial no vincula al Juez como si de una prueba de valoración tasada se tratase, es evidente que no es el psicólogo quien determina las decisiones que han de fijarse en Sentencia, ni el Juez está obligado a plasmar como tal decisión simplemente lo determinado por el psicólogo, como si fuera un mero transcriptor el Juez de las conclusiones de aquel, sino que ello depende de la valoración judicial de la prueba que constituye su informe, en relación con las demás obrantes en autos. Por ello, siendo el informe relevante no implica que el Juez no pueda tomar decisión distinta tras oír a los hijos con suficiente juicio y atendiendo por tanto a las demás pruebas.

“Pues bien partiendo de que la prueba obrante no determina una inaptitud del padre para la custodia por lo que no es claro ya desde el principio que no pueda concedérsele la misma, la Sala debe valorar que la menor sí presentaba suficiente juicio para manifestarse razonablemente sobre la cuestión y prefiriendo vivir con su padre, revelando en ello serenidad y consciencia de su trascendencia actual y futura. Así en su situación actual con dos núcleos familiares distintos, el de su padre (con su pareja actual y al parecer un hijo) y el de su madre (con su familia en Valencia), opta por convivir con su padre y ello con intención de ausencia de conflictos, a lo que sería deseable que atendieran los adultos de su entorno no trasladando a este ámbito de la menor antiguos agravios, y ello fundando la niña esta preferencia en una criterio que a la Sala le parece de merecida consideración: que quiere vivir con su padre porque tiene un hermano con el que quiere estar, habiendo relatado un régimen de vida adecuado para su edad tanto con su padre como con su madre”.

No se considera todo ello mero capricho de niña, ni fruto exclusivamente de espurias influencias de su padre que impliquen la inexistencia de una voluntad propia y decidida de la menor en lo que manifiesta, todo lo contrario, la niña se explica con fundamento que es entendible y razonable para cualquiera, y no como el simple resultado de haber sido inducida a decir aquello.

La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el propio Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen su derecho a ser oído cuando tengan suficiente juicio, lo que la menor ha demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba ésta imponerse en todo caso dejándole al menor la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial, y si aparezca razonable como ocurre en este caso.

Seamos conscientes pues de la importancia y trascendencia que la opinión de los menores tiene al momento del divorcio, consultemos con ellos prudentemente su opinión para no llevarnos sorpresas y para atender en cuanto fuera razonable y viable sus opiniones. No se trata de preguntar a bocajarro, no se trata de presionar, no se trata de manipular para conseguir una voluntad inestable, no se trata de comprar manifestaciones o voluntades de nuestros hijos, se trata de tener en la debida consideración su criterio y beneficio. Y todo resultará mucho más fácil para todos los miembros de la familia que se enfrentan a las nuevas circunstancias derivadas del proceso de divorcio, no sólo durante el mismo sino en los tiempos posteriores al procedimiento judicial.

Cada caso es un mundo, cada familia un Universo, como siempre le recomendamos que acuda a un especialista en la materia para resolver todas sus dudas en esta materia. En nuestro despacho http://www.cyafamilia.com le esperamos para ayudarle, desde 1993 trabajando y aprendiendo Derecho Matrimonial y Familia.